自新冠肺炎疫情爆发以来,为防控疫情扩散,国家和各级地方政府部门相继出台了一系列政策及疫情防控措施,要求建筑工地延迟复工并加强疫情防控管理。在此,笔者根据疫情对建设工程领域合同履行的影响,从法律角度进行了初步分析,结合日常工作经验,对建筑企业可能面临的部分问题,提出我们的意见建议,以供参考。
一、受疫情影响,建设工程项目工期能否顺延?
建广律师观点:经双方协商,可以顺延。
全国范围内,主流观点认为此次疫情为不可抗力,工期可以顺延;就云南地区而言,根据2020年2月13日云南省住房和城乡建设厅发布《关于新冠肺炎疫情防控期间建设工程造价计价有关事项的通知》,疫情防控期间未复工的项目,工期应按照《合同法》第117条、118条,《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第9.10不可抗力的规定予以顺延,顺延工期计算自2020年1月24日云南省启动重大突发公共卫生事件一级响应起至解除之日止;疫情防控期间复工的项目,建设工程合同双方应友好协商,合理顺延工期。
特别提醒承包人注意工期顺延的以下问题:
(1)积极申请工期顺延,避免丧失主张免责的权利。因不可抗力因素导致的工期延误,可以作为承包人申请工期顺延的法定事由。但是,根据《合同法》第118条规定,“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第6条规定,“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认,承包人虽未取得工期顺延的确认,但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定,承包人以此为由主张工期顺延的,人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理,但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”因此,对于承包人而言,在施工过程中必须做好工期顺延证据的搜集和整理工作,及时向发包人提出书面报告,争取依约获得发包人同意顺延工期的签证。
(2)要及时与发包人协商谈判,合理分担损失。承包人应在按照合同约定向发包人申请工期顺延的同时积极与发包人确定造成的损失,并分担各自应当承担的比例。双方对损失有特别约定的,应当遵从双方约定履行,双方没有特别约定的,应当按照公平原则,在发包人和承包人之间合理分担。
(3)要尽力减少因本次疫情所造成的损失。根据《合同法》第118条的规定,承发包双方应积极履行减损义务,采取措施避免和减少疫情的影响。对于承包人而言,应当根据项目所在地疫情情况、政府管控措施、工程项目实际需要等合理判断人工、材料、机械等使用规模,合理控制不可抗力期间的施工成本,并及时通知发包人及监理人,注意保留采取上述措施的证据材料,否则需对扩大的损失承担责任。例如,承包人应根据国家、项目所在地政府文件的规定合理安排人工、材料、机械设备等,否则,应自行承担额外发生的费用。
(4)收集因新冠肺炎疫情影响而导致工期延误的证据材料,做好承担举证责任的准备。具体而言,对于新冠肺炎疫情造成工期延误的天数,施工单位应提供政府要求延期开工和准许复工的各项文件和命令;对于新冠肺炎疫情增加的工程费用,施工单位应提供工期延误导致各项设备、材料上涨前和上涨后的具体数值的证据材料;对于工期延误应发包单位要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用,施工单位应提供人员考勤表和工资发放记录等证明工期延误期间对工程进行管理所发生的人员费用金额的证据材料等。
二、受疫情影响,施工材料及人工费用上涨如何解决?
建广律师观点:根据费用上涨对合同履行的影响协商处理。
就目前来看,受本次疫情影响,工程建设项目中,主材、人工、设备、机具租赁价格上涨已成定局,但如果价格波动幅度超过合理预期,进而动摇施工合同实际履行的基础,继续履行将导致显失公平时,则构成情势变更。根据《合同法解释(二)》第26条之规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”鉴于司法实践中对情势变更的审核程序严苛,认定施工合同履行中成立情势变更较难。建议承包人与发包人重新协商,力争在公平互利的基础上达成新的价格调整协议。如果原合同中有约定的,尽量按照原合同约定进行调整;原合同没有约定或者约定不明的,或者实际涨幅远远超过合同约定的调整范围的,承包人尽量参照当地建设行政主管部门颁布的关于建筑材料上涨价差调整的指导意见向发包人进行主张。
三、受疫情影响,承包人能否主张赶工费用?
建广律师观点:若发包人不同意顺延工期并要求按原合同工期完工的,承包人可以主张赶工费用。
首先,若发包人要求按合同约定工期完工,如双方在合同中已约定赶工费或双方就赶工费的支付达成合意的,根据《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013):“不可抗力解除后复工的,若不能按期竣工,应合理延长工期。发包人要求赶工的,赶工费用应由发包人承担”,即发包人应支付赶工费。其次,若发包人要求按合同约定工期完工,但合同中未约定赶工费且未就赶工费达成一致的,若承包人能够证明赶工事实已实际发生的,根据公平原则,仲裁机构、人民法院可能酌情确定赶工费的数额。
受本次疫情影响,承包人在原有施工条件下很可能无法按照合同约定的工期完工。若发包人仍要求按合同约定工期完工,承包人为满足发包人的工期要求,采用相应的技术及组织措施加快工程进度,客观上会导致人工、材料、机械费、劳务损失、加班班次奖金以及相应的规费和税金的增加。故若承包人能够举证证明赶工事实真实发生,则根据公平原则,仲裁机构、人民法院可能酌情确定赶工费的数额。但《建设工程工程量清单计价规范》并非强制性规定,也未规定违反相关规定的后果。如双方未在合同签订、履行过程中约定赶工措施费,施工过程中也未形成相关签证,则赶工费的主张对承包人来说亦存在相应风险,将导致承包人利益因此受损。一方面,司法实践中存在与上述裁判持完全相反观点的裁判,承包人应知此种情况下承包人对赶工费的诉求并不会当然得到仲裁机构、人民法院支持;另一方面,仲裁机构、人民法院酌情确定的赶工费数额也可能与承包人期许的赶工费数额存在较大差异。
四、受疫情影响,项目开工/复工需要注意哪些方面?
建广律师观点:开工项目需注意施工许可证期限;复工项目需按照当地主管部门要求填报各项复工审批手续。
就项目开工而言,根据《建筑法》第7条规定:“建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证;但是,国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程,不再领取施工许可证。”第9条规定:“建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。因故不能按期开工的,应当向发证机关申请延期;延期以两次为限,每次不超过三个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的,施工许可证自行废止。”第10条规定:“在建的建筑工程因故中止施工的,建设单位应当自中止施工之日起一个月内,向发证机关报告,并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。建筑工程恢复施工时,应当向发证机关报告;中止施工满一年的工程恢复施工前,建设单位应当报发证机关核验施工许可证。”鉴于本次疫情对建设工程领域的影响已较为严重,部分工程建设单位领取的施工许可证至疫情得到有效控制可以开工时,可能已经届满或者临近三个月。针对这种情形,建设单位应当向发证机关及时进行询问,并申请延期。承包单位也应及时提醒建设单位办理延期手续,以防止被行政机关处罚及产生其他不必要的争议。
就复工项目而言,针对云南地区,建议参照云南省委省政府应对新型冠状病毒指挥部印发的《关于做好企业复工复产和疫情防控工作的通知》,以及云南省住房和城乡建设厅印发的《云南省疫情防控期间稳定房地产市场和促进建筑项目复(开)工工作措施》的各项要求,如实填写申报《个人健康信息承诺书》、《复工人员健康申报表》等。此外,对于中止施工满一年再复工的项目,建议向发证机关及时进行询问,并核验施工许可证,以防止被行政机关处罚及产生其他不必要的争议。
五、受疫情影响,建设工程优先受偿权主张期限是否受影响?
建广律师观点:本次疫情期间,主张建设工程价款优先受偿权的期限不发生中止、中断、延长。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第22条规定:“施工单位行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”,根据《关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示》的复函([2007]执他字第11号)的规定:“建设工程施工单位行使优先权的期限为六个月,且为不变期间,不存在中止、中断、延长的情形。”因此,建设工程优先受偿权的性质为法定优先权,该期间的性质属于除斥期间,不能中止、中断、延长。但需要注意的是,建设工程价款优先受偿权的行使,承包人需通过仲裁或诉讼的方式提出主张,而不能简单理解为发出通知即可主张。
鉴于目前全国多地交通管制,建议通过网上立案、邮寄立案的方式进行起诉、仲裁,并注意保留相关证据,包括立案回执、邮寄凭证等。对于确实不能立案的,建议施工单位积极发函与发包人协商以在规定期限内形成建设工程折抵工程价款的协议,并留存好往来信函及邮件,以作为积极协商折价的证据。